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企业跨境并购须做足功课尽识风险

  在“一带一路”政策倾斜、跨境投资热度持续升温的背景下,许多民营企业将目标瞄向海外市场。据普华永道数据显示,2016年,民营企业主导海外并购市场,交易数量达609件。今年国家对大额外汇出境实行强化管控,市场对资金出境十分饥渴。如何合规合法进行海外并购,实现融资及资金出境是目前企业急需解决的问题。

跨境并购风险多

  “伴随中国的宏观经济变化和外汇政策调整,跨境并购中的资金出境风险、政府审批风险很常见。”日前,在由法佬汇举办的企业如何在海外并购中实现融资及资金出境沙龙活动上,国浩律师事务所合伙人、华麦律师平台创始合伙人黄才华表示。同时,境外政府更迭等因素导致的政策性风险也会对收购过程产生很大影响,企业需要做好功课,提前和政府部门做好沟通,签好相关协议,并做好各种风控措施。

  实践中,规避目标公司风险也非常重要。“选择并购公司时,要对该公司的历史沿革、人事雇用、股权结构、关联关系、知识产权、重大资产、重大合同、环境与能源等情况进行一系列调查,当然,根据不同的行业和目标公司情况有不同的侧重。”黄才华表示,尽职调查是防范风险的重要手段。此外,除了对目标公司本身的调查外, 投资人对此前没有投资过的国家和地区更应慎重。在尽职调查过程中,往往还需要对目标公司所在国的法律和政策进行尽职调查,比如非洲的某些国家,要求外来投资者以实际免费的方式出让部分股权给当地政府指定的黑人机构或组织以支持当地黑人经济或福利的发展。欧洲一些国家和地区,劳工政策过于保护劳工,导致在并购过程中,劳工组织可以要求参与并购谈判,对并购的影响和干扰过大。如果没有通过尽职调查,在第一次接触时是很难发现的。因此,做好尽职调查是极为关键和重要的。

  除此之外,财税及利率风险、交易结构设计风险、投资策略风险、征收及战争风险、保险风险等都是跨境并购中常见的风险,“作为专业律师,不仅需要熟悉国际通行规则,对目标国当地法律和规则也要充分了解。”黄才华说。同样重要的是,"作为专业律师,应认真审慎,把客户的利益当成自己的利益,尽职尽责,在维护好客户利益的基础上促进交易顺利进行。”黄才华表示。

反向分手费频现

  随着跨境并购监管审批及融资未能获得的风险加大,交易过程中采用反向分手费条款越来越普遍。在监管机构审批未能获得,或者融资未到位的情况下,买方需要向卖方支付数量不菲的反向分手费。

  联合能源集团有限公司副总经理兼总法律顾问张伟华指出,一旦涉及多个司法辖区的重大并购,反垄断、外商投资审查或国家安全审查可能成为影响交易是否成功的重要因素。为了寻求交易的相对确定性,并购交易双方通常会约定一系列保护条款,如做出分手费和反向分手费安排等,以防更高报价第三方出现、政府审查不批准、买方股东大会不通过、买方未能获得融资等情况导致交易流产。

  近年来,国内企业跨境并购过程中所面临的境外政府审查风险越来越大,在交易过程中,标的企业越来越频繁地要求反向分手费与外商投资审批以及国家安全审批挂钩,反向分手费支付的触发事件也由原来的中国政府不批逐渐扩展到外国监管机构不批。从原来占交易价值3%—9%的区间变为3%—15%的区间。同时,不少交易买方还提出“分层反向分手费”的概念,对不同类型的审批,不同程度违反承诺来进行比例不同的反向分手费支付。此外,由于反向分手费可能无法完全对卖方损失进行补偿,卖方还要求进行实际履行的救济方式。

  “交易产生争议的救济方式不仅可以通过仲裁,当事人也可以通过法院解决实际履行和其他争议通过进行仲裁解决的双重方式进行争议解决,这是近来跨境并购交易实务中出现的将不同类别争议采用不同争议解决手段的一个新特点。”张伟华提醒企业,跨境并购的买卖双方应做好交易融资风险分配,除了考虑反向分手费、实际履行、是否将融资作为交易先决条件等机制之外,还需要通过做出融资风险分配陈述与保证、融资承诺等机制对交易可执行性进行保障。